【國試論壇】司法｜通姦罪的除罪之路
除罪之路
一、前言
距今20年前，時任高雄地方法院法官葉啟洲，於審理刑法第239條（下稱系爭規定）案件時，認為有牴觸憲法之虞，便依司法院釋字第371號解釋意旨裁定停止訴訟程序，聲請司法院大法官解釋憲法，以求宣告系爭規定違憲。於2年後（2002年）大法官作成司法院釋字第554號解釋，認為系爭規定為保障婚姻與家庭之制度，是否處罰通姦行為乃屬立法形成自由，而宣告系爭規定合憲；事隔近20年，多位法官於承審通姦罪案件時，仍認為系爭規定違反憲法而聲請司法院大法官解釋憲法，終於2020年5月29日作成司法院釋字第791號解釋，認為系爭規定過度侵害憲法第22條性自主權及隱私權，違反憲法第23條比例原則，使得系爭規定於多年來的正當性爭議中，終走向除罪化一途。
二、從入罪化走向除罪化
(一)通姦罪今昔之比
通姦罪的歷史前身其實更牽涉了「無夫姦」與「有夫姦」罪的立法爭議，立法背景當然就是來自於傳統中國的禮教思想，認為女子於婚姻觀意外的姦淫行為係不受允許的，因此也就有了這樣的處罰；但於清末民初列強入侵，開始了一系列的修法浪潮，引進了諸多重視個人權利的西洋思潮，而上開規定便是於此時開始受到檢視。
但想當然爾，要霎時間改變守舊派的想法並不容易，因此於民國20年初制定中華民國刑法時，便經歷一番激戰，甚至過程中出現過廢除通姦罪處罰的決議、亦出現恢復僅處罰妻方的決定，經過婦女團體的努力後，於文義形式上符合性別平等原則下，終作成過去大家熟知的通姦罪[1]。
(二)釋字第554號解釋
通姦罪的處罰正當性一直以來皆受到學界質疑，最主要的質疑在於刑罰是否能夠有效防止通姦行為，甚至得以有效保護通姦罪所欲保護之目的。這個爭議直至2000年，由時任高雄地院葉啟洲法官提出憲法解釋後，於實務上的爭吵始算是暫告一段落，司法院大法官於2002年12月27日作成釋字第554號解釋，指出雖性自主權受憲法第22條保障，但婚姻與家庭制度亦受憲法上制度性保障，再者憲法第22條須以不妨害社會秩序及公共利益之前提下，始受保障，更進一步指出是否處罰通姦罪，乃各國風俗民情不同，為立法者形成自由，便作成合憲解釋。
(三)釋字第791號解釋
隨著社會風氣的逐漸轉變，通姦罪是否除罪化的議題亦時常被提起，雖然根據法務部4年前的民意調查，仍有近8成的民眾對於除罪化一事持保留態度[2]，但作為憲法守護者的司法院大法官仍受理了多位地方法院法官所提出之釋憲聲請。
相較於釋字第554號解釋僅以制度性保障一詞作為限制憲法第22條保障性自主權之依據，更以立法形成自由一詞迴避了實質違憲審查；釋字第791號解釋正面檢驗系爭規定之保護法益、侵害基本權利內容與比例原則[3]：
1.保護法益：多數意見並未否定通姦罪所欲保護之「婚姻制度」為正當保護目的，而是進一步檢驗使用刑罰制裁通姦行為是否妥適[4]。
2.侵害基本權內容：多數意見認為系爭規定涉及憲法第22條所保障之性自主權及隱私權。
3.比例原則[5]
(1)適當性：多數意見指出藉由刑罰處罰通姦行為者，雖配偶一方為通姦行為不必然與婚姻關係無法維繫有絕對關係，但基於刑罰之一般犯罪預防功能，對於通姦行為施以刑罰制裁，仍應自有一定程度嚇阻作用，惟僅適當性較低[6]。
(2)必要性：多數意見似乎未正面審查此問題[7]，僅於其中指出「婚姻之成立以雙方感情為基礎，是否能維持和諧、圓滿，則有賴婚姻雙方之努力與承諾。婚姻中配偶一方違背其婚姻之承諾，而有通姦行為，固已損及婚姻關係中原應信守之忠誠義務，並有害對方之感情與對婚姻之期待，但尚不致明顯損及公益。故國家是否有必要以刑法處罰通姦行為，尚非無疑。」
(3)狹義比例原則：多數意見認為由於時代變遷，對於婚姻的社會功能亦有所轉變（解釋文稱相對化），婚姻關係中個人人格自主權（包括性自主權）之重要性，已更加受到肯定與重視。然而系爭規定之追訴過程所造成之性自主權與隱私權侵害過於重大，且其雖有懲罰違反婚姻忠誠義務配偶之作用，然因國家權力介入婚姻關係，反而可能會對婚姻關係產生負面影響，以至於所欲達成之目的與造成之損害顯不相當，而有失均衡。
(四)結語：長年以來具備有高度爭議性的通姦罪終於走入歷史，但亦如司法院於作成解釋當天於社群上所述，通姦罪除罪化不代表國家即認為此行為可取，亦或是無法加以追訴，而是反而使得民事責任的追究程序得以更加健全，更進一步顯示國家仍舊重視婚姻與家庭制度的健全，亦重視個人人格自主的發展性。或許正如同黃大法官瑞明提出、詹大法官森林加入之協同意見書中所述：「的確，在放鬆對婚外性行為之譴責時，其實也為婚姻賦予新的意義，例如一對怨偶之離婚可能造成二對佳偶，以及鼓勵另一半出軌之男／女選擇原諒、修復關係或是重拾自我、逕自向前走，把他／她留在後面等正面思維。」
[1]詳細的立法背景介紹可以詳閱司法院釋字第791號解釋中，由蔡大法官炯燉所提出之協同意見書。
[2]法務部民意調查新聞稿，https://www.moj.gov.tw/cp-21-50909-f0d6e-001.html，最後瀏覽日期：2020年8月10日。
[3]該號解釋另亦針對刑事訴訟法第239條但書宣告違憲，然而本文重點在於通姦罪自入罪至除罪過程的相關討論，故省略程序規定部分的說明，詳細內容可見該號解釋關於刑事訴訟法第239條但書部分之說理。
[4]黃大法官昭元所提之協同意見書認為通姦罪所保護者應為「對配偶性器官的獨佔權」，如此解釋始得正當化為何亦需處罰相姦行為。
[5]許大法官宗力所提之協同意見書認為除了審查比例原則外，本件亦違反憲法第7條平等原則，其指出系爭規定雖無直接以性別作為差別待遇之規範，但長期以來仍呈現一個穩定的女高男低的犯罪率，亦構成法規間接歧視；而多數意見僅提及憲法增修條文第10條第6項促進兩性地位實質平等之要求，其認為乃略為不足之處。
[6]許大法官志雄所提之協同意見書認為多數意見指稱「系爭規定一尚非完全無助於其立法目的之達成」，顯然刻意強調系爭規定一之實際作用有限，已為其違憲性埋下伏筆。
[7]許大法官志雄所提之協同意見書即指出該論述並非就有無其他比刑罰侵害小亦能達成相同目的之手段可資運用，所為評斷，故非真正比例原則中之必要性審查。
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