釋字790與毒品危害防制條例修法簡介－新舊法之適用比較，刑事法觀點| 刑事法類 - 法律新訊即時報
【原文轉自：保成學儒】 更新日期: 2020/7/8 下午 06:28:14
撰文／龙律 (106年律師財稅法組第6名、107年司三等書記官第3名)
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發想緣由
毒品危害防制條例於108 年12 月17 日修正、109 年1 月15 日公布，將於109年7月15日生效，爰彙整毒品危害防制條例之相關釋字與修法簡介，以供參酌
又個案性立法之相關規範，於我國憲法並無明確規定，本文擬先整理由李惠宗老師發表之「個案立法之禁止-立法行為之界限（一）」，俾利讀者培養問題意識。
釋字790號解釋意旨
毒品危害防制條例第12條第2項規定，意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，概處5年以上有期徒刑，違憲
(一)目的正當性
立法者鑒於栽種大麻對生命、身體法益之侵害具一定程度之危險性，為防制毒品製造之前階段行為，以維護國民身心健康，以刑罰予以管制，具有正當目的。
(二)牴觸罪刑相當原則
人身自由乃憲法第8條保障之重要基本人權，立法者雖得以刑罰限制人身自由，惟刑罰具有最後手段之特性，且法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相稱，始符罪刑相當原則。
毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定，未包括犯同條例第12條第2項之罪，合憲
惟毒品危害防制條例第12條第2項規定，不論行為人犯罪情節之輕重，未設有得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案顯失公允，致罪責與處罰不相當，有違憲法罪刑相當及比例原則。
(一)差別待遇之存在
毒品危害防制條例第17條第2項所設自白減輕其刑之規定，僅適用於犯第4條至第8條之罪，不適用第12條第2項之罪，形成差別待遇之存在。惟立法者就刑度之 ，為刑事政策之選擇，屬立法形成自由之範疇，如其目的係為追求正當公益，且所採手段與目的之達成間具合理關聯，即與平等原則無違。
(二)差別待遇之正當性
自白減刑之規定，係使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，而栽種大麻罪之證據蒐集、調查及犯罪事實認定，較製造、販賣或運輸毒品罪容易，故立法者基於偵審成本等因素之考量，不適用栽種大麻罪，其所形成之差別待遇，與憲法第7條保障平等權之意旨，尚無違背。
法務部修正草案
修法動機
法務部擬具「毒品危害防制條例」部分條文修正草案，函請立法院審議，旨在加重製毒、販毒、運毒者之刑責，並防制新興毒品之氾濫。
草案要旨
(一)因應新興毒品及實務運作之需求例原則。
1.查獲易生危險、有喪失毀損之虞、不便保管或保管需費過鉅之毒品，在不影響證據認定之情形下，經取樣後在判決確定前得銷燬之（修正條文第18條）。
2.為供新興毒品檢測所需的標準品，毒品檢驗機構發現新興毒品或成分時，衛生福利部等機關得領用部分檢體製成標準品，自行或供其他檢驗機構使用。（修正條文第18條）
3.驗餘之尿液檢體，合於醫藥或研究之用者，於不起訴處分、緩起訴處分或判決確定後，得供醫藥或研究機構領用，其領用準則授權由衛生福利部定之（修正條文第33條之1）。
(二)擴大戒癮治療處遇之適用範圍
現行體制，檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，始有觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，以機構內之處遇方式協助施用毒品者戒除毒癮。為使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當且多元處遇，及達成戒除毒癮之目的，擴大戒癮治療緩起訴處分之適用。
檢察官得依刑事訴訟法為不同條件或期限戒癮治療之緩起訴處分，利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，且撤銷緩起訴處分者，由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦有戒癮治療之適用，並建立適當之評估機制（修正條文第24條）。
(三)改革現行法制不備之處
鑒於毒品「成癮性、濫用性及對社會危害性」之定義用語易使人誤解為須有實際結果，爰增加「之虞」文字，以符明確性，並明定相類似之化學結構物質得於一次毒品審議程序列管，避免處罰漏洞（修正條文第2條）。
對於持有或施用第三級或第四級毒品之行為，一行為若同時犯第10條或第11條第1項至第6項之罪者，明定依第10條或第11條第1項至第6項規定處斷，使適用之法規臻於明確（修正條文第11條之2）。
配合法院組織法第114條之2有關各級檢察機關名銜「去法院化」之相關規定，刪除「法院」文字(修正條文第32條之1)。
新舊法之適用比較
成年人故意販賣毒品予兒少之處罰規定
第9 條第1 項修法明定成年人對未成年人販賣毒品或犯第6、7、8條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，以解決實務就成年人故意販賣毒品予兒少，是否另依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段「故意對兒童或少年犯罪」加重其刑之爭議。
新法施行後，成年人故意販賣毒品予兒少，依第9 條第1 項規定加重其刑；倘於新法施行前販賣，而於施行後裁判，依「從舊從輕」原則，適用舊法規定，無庸依上開條文或兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項予以加重。
偵審自白減輕其刑之限縮適用
1.第17 條第2 項規定之修法理由，所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言，以被告於偵查及歷次審判中均自白者，始得減輕其刑。
2.修法後之自白減刑之適用，嚴格限於被告須於偵查及歷次事實審之言詞辯論終結時均自白，若有所否認犯行而翻異其詞，即不適用之。倘被告犯罪行為時為新法施行前，若不具新法之要件，依新舊法比較之結果，應適用舊法規定較為有利。
3.至於兼具舊法及新法減刑規定之被告，尚須以其所犯之罪作區分，倘犯第4條之罪，因修法提高其法定刑度，新法未必較有利於被告，應一體適用舊法第4條之罪及減刑規定；倘犯第5至8條之罪，未涉及刑度之變更，依程序從新原則，適用裁判時之新法第17條第2項減刑規定。
原文轉載：釋字790與毒品危害防制條例修法簡介－新舊法之適用比較，刑事法觀點
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