「國試論壇」-不作為犯之考點解析
一、前言
在刑法之犯罪類型中，不僅以積極行動實施者會成立犯罪，若是袖手旁觀、沒有採取任何行動之情況，亦有可能成立犯罪，此即所謂的「不作為」。不作為犯於構成要件之檢驗即與作為犯不盡相同，考生於答題時須特別留意架構編排，在以往的考試中也不乏關於不作為犯之考題，由於其檢討重點與作為犯不同，因此必須釐清相關概念始能正確作答。112年高考刑法考題中涉及不純正不作為犯之討論，本文首先將介紹不作為犯之類型、構成要件等基本概念，接著解析高考考題，使考生對於不作為犯之作答方式更加熟悉，並能掌握相關考點。
二、不純正不作為犯之概念
一、不作為犯之類型
首先，不作為犯可區分為「純正不作為犯」與「不純正不作為犯」兩種，前者係指根據條文規定，即是透過不作為之方式才能實現犯罪構成要件，也就是「法條明定的不作為」，例如刑法第149條聚眾不解散罪、刑法第306條第2項無故隱匿留滯罪等。本文所要著重討論之類型則為後者，所謂「不純正不作為犯」係指行為人透過不作為之方式，實現純正不作為犯以外之犯罪構成要件，也就是透過消極的不行動、不介入，使構成要件事實自然發生[1]。由於各罪之不純正不作為犯並未如同純正不作為犯有法條明定，僅可適用總則中不作為犯規範（刑法第15條），因此相較之下，也會產生較多討論空間與爭議。
二、不純正不作為犯之構成要件
刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」透過該條規定，可以將不純正不作為犯之構成要件歸納為幾項：①不作為、②保證人地位、③作為可能性、④假設因果關係、⑤等價條款。在檢討不純正不作為犯之犯罪時，必須完整說明以上要件。
條文中「法律上有防止之義務」代表具有保證人地位，「能防止」指有作為可能性，亦即在具體個案中期待行為人所為之行為尚屬可能，「不防止」則指行為人以不作為之方式實現犯罪，「與因積極行為發生結果者同」係等價條款，亦即以不作為實現必須相當於以作為實現構成要件。此外，若犯罪之類型屬於結果犯，仍需檢驗因果關係及客觀可歸責性，惟在不作為犯之情形中，因行為人原本就無積極作為，故無法運用「不可想像其不存在」為標準之條件理論，學說上取而代之的是「假設因果關係」（或稱為「準因果關係」），具體判斷標準即「假設行為存在，結果有幾近確定之高度可能性不會發生」。
需補充說明的是，雖然在邏輯思考上具有五個要件，但於實際作答時「等價條款」通常不會特別檢討。在非定式犯罪中，不作為與作為之等價性已可從「保證人未防止結果發生」導出，不需再額外審查，而在定式犯罪中，檢討分則條文之構成要件時，同時就已經顯現出行為相當性[2]，故於作答時亦不需再特別強調，或以一句話帶過即可。
三、案例演練
甲男駕車載女友乙以及乙的母親丙到郊外餐廳，想要討論甲、乙計畫結婚之事。車子行經十字路口，甲無任何疏失竟遭開車闖紅燈的丁撞擊，甲、乙兩人僅受輕傷，丁則是受到驚嚇，全身癱軟，而坐在甲車後座的丙由於直接受撞擊，多處骨折且血流不止。乙女本來已經拿出手機要呼叫救護車將丙送醫急救，但甲想到丙一直阻攔他跟乙的婚事，遂勸乙不要救丙。乙因為深愛甲，很想跟甲雙宿雙飛，雖明知不將丙送醫，丙將丟掉性命，但仍狠下心來，不招救護車將丙送醫，嗣後丙果然因為延誤送醫流血過多死亡。試問甲、乙觸犯刑法上何罪名？（112年高考法制、法律廉政第一題）。
四、解題架構
一、乙成立刑法第272條殺害直系尊親屬罪之不作為犯（刑法第15條參照）：
1.客觀上，因丙為乙之母親，故乙具有最近親屬之保證人地位，有將丙送醫之作為義務，且具作為可能性，乙卻於丙血流不止時不招救護車將丙送醫，係未排除風險之不作為。若乙立即呼叫救護車將丙送醫，則丙有幾近確定之可能性不會失血過多死亡，乙之不作為與丙之死亡結果間具假設因果關係，且製造並實現法所不容許之風險，具客觀可歸責性。
2.主觀上，乙明知不將丙送醫將造成丙死亡，具有殺人故意無疑。
3.乙無阻卻違法事由且具罪責，成立本罪。
二、甲成立刑法第271條殺人罪不作為犯之教唆犯（刑法第15條、第31條第1項、第2項參照）：
1.客觀上，乙成立殺害直系血親尊親屬罪之不作為犯如前所述，而甲勸乙不要救丙，係使乙形成犯意之教唆行為。主觀上，甲對於自己之教唆行為將引起乙之殺人犯意有認識並有意欲為之，具教唆故意，且亦具有使犯罪實現之教唆既遂故意。
2.甲無阻卻違法事由且具罪責。惟甲對丙雖不具有保證人地位，但因其為教唆者，依刑法第31條第1項規定仍以教唆犯論，並得減輕其刑，另因甲與丙間並無直系血親尊親屬之關係，依刑法第31條第2項規定，僅成立刑法第271條普通殺人罪。
五、考題解說
本題中，關於乙論罪的部分為最基本的不純正不作為犯之檢討，只要在構成要件的部分完整論述不作為犯的幾個要件，即能得到分數。較有爭議處在於甲的部分，由於甲對丙並不具備任何保證人地位，因此無法直接成立不作為犯。按不純正不作為犯之保證人地位，亦屬於純正身分犯之身分，亦即刑法第31條第1項「因身分或其他特定關係成立之罪」，故雖然甲對丙不具保證人地位，仍可依本條成立教唆犯，並得減輕其刑[3]。再者，尚須注意正犯乙所成立的是殺害直系血親尊親屬罪，惟因丙並非甲之直系血親尊親屬，故甲依刑法第31條第2項科以通常之刑，僅成立普通殺人罪。
另補充說明，在不作為犯相關考題中，不作為正共犯的區分乃經常被忽略之重點，倘若本題之背景事實修改為甲係丙的兒子、或甲有疏失始造成車禍，甲即具有最近親屬或危險前行為之保證人地位，此時亦必須檢討甲應成立不作為正犯或共犯。簡言之，只要在案例中出現兩個不作為犯，即不得忽略此考點。
六、給考生的叮嚀
在刑法之考題中，大多數時候檢討的是作為犯之類型，相較之下關於不作為犯之討論也較少，然而這並不代表不作為犯不重要，反而因此更須注意關於不作為之爭議，並且確實掌握基本概念與相關考點，遇到相關考題時才不會因為不夠熟悉而無法正確作答。
[1]蔡聖偉，〈不作為犯：第一講論故意之不純正不作為犯（一）〉，《月旦法學教室》，51期，2007年，頁47-48。
[2]蔡聖偉，前揭註1，頁56-57。
[3]王效文，〈不純正不作為犯的教唆犯〉，《月旦法學教室》，125期，2013年，頁30、32。
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