司法特考【從時事，看命題趨勢】末期病人間接死亡協助的刑法問題
末期病人間接死亡協助的刑法問題
一、前言
我國在民國89年制定公布《安寧緩和醫療條例》，迭經修正而至民國101年成為現行條文；又在民國104年制定公布《病人自主權利法》，而於108年修正成為現行條文。
兩法皆在於改變過往的父權式醫療，而轉向以病人為主體的「病人自主權」之建構。
而病人自主權最具體而微的體現，正在於所謂「末期病人」的情形。
亦即生命品質極差之病人，是否有權利追求自主善終，而進行死亡協助的醫師或第三人是否將因此為刑法相繩。
在此，本文擬先介紹「死亡協助」的概念，再討論末期病人的死亡協助是否受到刑法第225條加工自殺罪之規範。
二、死亡協助之概念
而所謂死亡協助有三：
（一）直接的死亡協助：所謂的直接死亡協助，乃指達到無痛殺人目的之行為，該行為之主要目的即是殺人。
此種死亡協助依據德國通說乃是該當殺人罪之犯罪行為。
（二）間接的死亡協助：所謂間接的死亡協助，是指醫師為了減緩病人疼痛，而使用麻醉劑等藥物，而該等藥物之施用卻可能造成病人生命之縮短。
應與之區分者，乃「單純的死亡伴隨」，後者指未了減緩頻死歷程的痛苦而施用藥物，但該等藥物並不會縮短病人生命。
（三）消極死亡協助：不同於上述二者皆屬於積極之死亡協助，所謂消極死亡協助，乃指縱使在當前科技之條件下，病人仍有繼續存活一段時間之可能，但為了其自然死亡與合乎尊嚴死亡之權利，而選擇停止繼續治療病人或維護其生命。
與《安寧緩和醫療條例》及《病人自主權利法》有關的主要是間接與消極之死亡協助。
在此，本文擬先介紹「死亡協助」的概念，再討論末期病人的死亡協助是否受到刑法第225條加工自殺罪之規範。
本文受限於篇幅僅介紹間接死亡協助的刑法問題。
三、末期病人死亡協助的刑法問題
在醫療行為已經無法達到積極的保存並人生命或回復健康之效果時，本文認為此時應該區分兩種情形，分別討論其可能的法律問題。
第一種情形，乃病已經進入所謂的「直接死亡階段」，此時客觀醫療證據上已經可以認定任何的醫療介入行為都無法阻或延緩病人的死亡進程發生，此時醫師已無救治義務， 但仍須提供減緩病?痛苦的醫療照顧。
醫療是否無效，實務上往往以限期嘗試醫療(TLT)確定之。
在此種情況，由於病人之死亡是可以預期在短時間內發生的且非醫療行為所可以阻者、理論上應該已無是否需要予以死亡協助的問題。
第二種情形，乃病人之疾病與身體狀況，在客觀上同樣無法以醫療行為改善其健康狀況，但相關維生醫療措施之介入，仍舊有可能延緩或阻止短時間內的死亡發生。
此時醫師依據其與病患間的醫療契約，仍負幫助病患延長其生命的救治義務。
在這種情形，將發生是否予以死亡協助的問題。詳言之，如病患依據其自主決定，並依現行法規簽署醫療意願書，醫師將可以—而且應該—自始不施予「維持生命治療或人工營養及流體餵養」（《病主法》用語）或「心肺復甦術與維生醫療」（《安緩條例》用語）（以下簡便起見統稱維持生命治療）。
或者可以—而且應該—在已經實施相關措施之場合嗣後予以撤除。
而此時也就將發生如何處理其與《刑法》受囑託或承諾殺罪之問題。
亦即此時將發生醫師陷入兩難的處境，一方面如依病人所欲而予以死亡協助，則將該當受囑託或承諾殺罪，一方面如懼於刑法而不如此， 又將侵害病人自主決定權。
（一）加工自殺罪的保護法益
我國刑法第275條乃受囑託或承諾殺人之處罰規定，德國刑法第216條Tötung auf 29 Verlangen第一項乃規定：
「 如有人出於被殺者的明示與嚴肅的同意而殺之，處六個月至五 年有期徒刑」。
由此可知我國與德國之條文在受囑託與承諾的部分乃屬相同，但我國多了 幫助或教唆的處罰規定。
而德國通說故認為本條其實在於保護社會集體的利益，亦即對於「能穩固禁止殺人禁忌的對於人命的尊敬」的保護。
不過，從體系解釋上，一有支持者認為其所保護的是個人生命法益。
而對本罪法益認定之差異，將影響後續阻卻違法可能性的討論。
（二）若認為受囑託或承諾殺?罪之保護法益是個人生命利益
1. 以緊急避難為阻卻違法事由之可能方向
首先，間接死亡協助在構成要件的階段仍該當刑法第275條，蓋醫療行為客觀上有縮短病患生命的效果，醫師主觀上對此亦有認知，縱使非「有意使其發生」之直接故意，也是「其發生並不違背其本意者」之間接故意。一但構成要件該當，醫師之行為就有形式 上的違法性，而具有刑事不法的表徵。 在進入違法性的審查階段時，
如上所述，本文認為應該要納入個人自主權於優越利益的判斷中。
故除了行為人主觀上應該出於避難目的，客觀上要有適當性與最後手段性外，於法益衡平性的考慮中，應以「殘缺、無法開展人格的生命」為侵害法益，保全法益則是「自主決定死亡」。
然而，此時是否能鬆動生命絕對保護原則，不無疑問。
學者有認 為「從自主決定權的角度來思考，當生命狀態無法順利支持病人自主生活，延展人格時， 病人對於生命法益的價值就會失所附麗。相對的，自主決定放棄生命的利益反而成為病人維繫尊嚴，展現人格的最後機會。可作參考。
2.以業務正當行為為阻卻違法事由之可能方向
我國刑法第22條規定：「業務上之正當?為，不罰。」乃以業務正當為阻卻違法之規定。
該規定為德國所無。?何謂正當為，在醫療?為的情形，即必須主觀上出於醫療的，客觀上為可以達成醫療效果(適應性)，需為符合醫療常規之為，且須得患者之同意。關於患者同意的相關問題，於下詳述之。
3.以被害人承諾為阻卻違法事由之可能
若以被害人承諾為阻卻間接死亡協助違法性之事由，將面臨為何在構成要件階層已由立法者概括設定的、因被害承諾降低之違法性，在違法性階層是否可以再以被害人承諾阻卻本文認為，在構成要件層次之承諾乃是對「生命法益本身」放棄之承諾。
而在違法性階段之承諾其本質上是一種自主決定權的行使，即一種「地位/狀態自由」 (Dispositionsfreiheit)，而該等自由之意義在於，可以自主處分某個在其?配領域的 利益，以換取另?個其所欠缺之利益，故是一種「交換自由」（Tauschfreiheit）。
在間接安樂死的情性下，患者處分了「殘缺、無法開展人格的生命」而欲換取「尊嚴死亡之利益」。而此種病患之自主決定應該得到法律的尊重，進而阻卻醫師間接死亡協助之違法性。蓋若予以處罰，病患將喪失自主追求此種利益之機會。
4.以推測承諾為阻卻違法事由之可能
在現實上病患已經無意識時，現實之承諾無法取得，此時必然只能退而求其次考慮推測承諾的適用可能性。
推測承諾的重點非在於客觀的利益衡量，在於盡可能的探求患者在面臨當時情境下的可能意願，此時患者平時的個人價值理念、宗教信仰或人生態度等等都幾成為參考基準。
然而，推測的承諾並非家屬之承諾，《安緩條例》第7條最近親屬同意權在患者無意識的情形下，僅能因為家屬與患者過往之互而作為認定其可能意願的參考依據，若有濫用同意權而做出不利患者決定之情形，醫師應不與理會，逕依客觀獲得的推測意願為或不為醫療行為。
（二）若認為受囑託或承諾殺?罪之保護法益是集體法益
如果認為第275條之保護法益是集體法益，是否可以以被害人（推測）承諾或以之為要素 之業務正當行為為由阻卻違法，殊有疑義。
蓋集體法益之法益持有人乃社會整體，似乎非被 害人所得處分。
故此時似乎僅能緊急避難方面立論。在緊急避難的法益衡平性考量中，應該 可以肯定個人自主善終之利益遠大於社會集體對於不可殺人禁忌的要求，而得阻卻違法。
《安緩條例》第3條第2款：
「末期病：指罹患嚴重傷病，經醫師診斷認為不可治癒，且有醫學上之證據，近期內 病程進死亡已不可避免者。」
「死亡協助」使德國法上的用語，為安樂死(euthanasie)，則源於古希臘。
讀者學會間接死亡協助的刑法處理，消極死亡協助差異即不大，自行舉一反三可也。
NK-StGB/Ulfrid Neumann/Frank Saliger, 5. Aufl. 2017, StGB § 216 Rn. 1同上註
韓政道，〈末期之醫療決定與刑法評價〉，國立中正學法學集刊，第48期，2015.07，275。
Knut Amelung, Über Freiheit und Freiwilligkeit auf der Opferseite der Strafnorm, GA 1999, S. 44 188ff.
末期病人間接死亡協助的刑法問題
司法趨勢 2020/06/05 韓昌軒 .
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