「國試論壇」-違約金酌減後之同時履行抗辯權—最高法院110年度台上大字第1353號民事大法庭裁定（上）
壹、前言
依民法第252條之規定:「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，而就經法院酌減後之金額，交付違約金之一方應如何取回？如其仍須以另行起訴之方式取回，是否妥當？且就經酌減之違約金，取回之請求權基礎究竟為何？就此，最高法院110年度台上大字第1353號民事大法庭裁定（下稱本裁定）乃於此議題做出其結論，除最高法院之見解外，本文亦將介紹該見解之不同意見書，此外，學者就最高法院之見解亦有做出評析，準此，本文將先由實務分歧、統一的見解進行解析，最後代入學者評析作結。
貳、本件事實與爭點
一、判決事實[1]
甲向乙購買A地，約定價金分3期給付，且約定如有可歸責於甲之債務不履行，經乙解除契約者，乙得將甲已付價金全部沒收充為違約金。查甲已依約給付乙2期價金合計新台幣（下同）3746萬元，乙則將A地移轉登記為甲所有。惟甲嗣後並未給付第3期價金，乙遂解除契約，依約將甲已付之價金全部沒收充為違約金，並依民法第259條第1款與第179條規定訴請甲將A地移轉登記與乙。甲則抗辯乙將其已付價金全部沒收充為違約金，有違約金過高而顯失公平之情事，因而請求法院依民法第252條規定予以酌減，且甲主張就經酌減之違約金數額以外的金額，乙應依同法第259條第2款負返還責任，故爰依民法第261條準用同法第264條規定，就乙之本案請求為同時履行之抗辯。
二、爭點
本件爭點在於，若買賣契約經合法解除，惟此時於雙方須互負回復原狀義務下，出賣人若有依前述買賣契約收取違約金，且該違約金嗣後經法院酌減之情形，此時涉及：
(一)該經酌減之違約金，性質為何？
(二)請求出賣人返還經酌減違約金之請求權基礎為何？
(三)又此時買受人得否就自己之給付義務（回復原狀）與出賣人應返還之經酌減違約金部分，為同時履行抗辯？
參、問題之探討
一、先前之歧異見解
(一)經酌減返還之金額，性質為違約金，買受人之請求權基礎僅有民法第179條之不當得利
實務上有見解認為，當買受人所付之價金充為違約金後，該價金之性質已轉換成違約金，則經法院酌減後，出賣人繼續保有係不當得利，須由買受人依不當得利之請求返還，非行使同時履行抗辯[2]。
(二)經酌減返還之金額，性質為價金，可為同時履行抗辯
另有實務見解認為，買受人支付之價金充為違約金後，倘經法院酌減，則該應返還之金額仍應屬價金之一部，而非違約金，故乃基於同一契約所生之債務，依民法第264條，自有同時履行抗辯之適用[3]。
(三)同時履行抗辯之適用範圍，應從寬認定
尚有實務見解認為，同時履行抗辯權，原則上僅適用於具對價關係之雙方債務，惟若兩債務之對立具有實質牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許類推適用同時履行抗辯之規定，此時無論該經酌減之違約金性質為何，皆應有同時履行抗辯之適用[4]。
二、本裁定之見解
(一)違約金酌減權可作為單純攻防方法
「按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。為利訴訟經濟，當事人得於訴訟程序以之為攻擊防禦方法，請求法院酌減，並由法院據此為本案裁判之基礎，非必以提起酌減違約金訴訟為限，合先敘明。」
(二)違約金經酌減後，買受人取回之請求權基礎為不當得利
「買賣契約約定如有可歸責於買受人之債務不履行，出賣人得沒收買受人已繳價金充為違約金者，買受人所為之給付，除為履行價金給付義務外，並有備供將來違約時，充為違約金之目的。嗣買受人發生違約情事，經出賣人依違約金約款沒收其已給付價金充為違約金時，該價金即變更性質為違約金，且不因法院依法予以酌減，致出賣人應返還之餘額部分回復為價金性質。此時，因出賣人取得或保有該部分給付之法律上原因不復存在，自屬不當得利。」
(三)就經酌減之違約金，買受人可於訴訟中主張同時履行抗辯權
「同時履行抗辯制度，係為保障同一雙務契約當事人，以交換給付方式，履行彼此之反對給付，本適用於具有互為對待給付或對價關係而互相關聯之雙方債務間。而買賣契約經出賣人合法解除，買受人已給付之價金並經出賣人依違約金約款沒收充為違約金，經法院於出賣人所提起之返還買賣標的物訴訟中，本諸買受人違約金過高之抗辯而酌減後，出賣人應返還餘額之義務，與買受人應返還標的物之義務，既源自同一契約關係所生，基於誠信及公平原則，仍應認為具有履行實質牽連之交換給付性質，買受人得類推適用民法第264條規定主張同時履行抗辯，以利當事人紛爭之終局解決及訴訟經濟。」
「民法第264條第1項但書規定有先為給付之義務者，不得拒絕自己之給付，係就雙務契約當事人互負之對待給付義務而言；該先為給付義務之發生，或因當事人合意，或為法律明定，或係交易習慣。至非基於同一雙務契約所生具有牽連性之對立債務，係本於誠信及公平原則，類推適用該規定，原無該項但書所稱何人有先為給付義務之問題。而法院為同時履行之諭知，係判決之執行附有條件，純為謀訴訟上經濟而設；出賣人因法院酌減違約金所負返還餘額之義務，既於該判決確定時必已存在且屆期，則法院為交換給付之判決，並不悖於同時履行抗辯之規範目的。」
三、本裁定之不同意見書[6]
(一)買受人有先給付義務，不得主張同時履行抗辯權
同時履行抗辯，依民法第264條第1項旦書之規定，需自己無先給付義務時，方得履行，於本案中，買賣契約解除時，當事人即互負回復原狀之義務，惟就經法院酌減違約金部分，應認於判決確定時，其不當得利請求權始告發生，此時，買受人之受領物返還義務履行，應先於出賣人之過高違約金酌減義務，此時既然買受人存有先給付義務，此時類推民法第264條第1項旦書之結果，自不得主張同時履行抗辯權。
(二)出賣人於一審判決後欲聲請假執行，對其不公
若出賣人於一審判決後欲就買受人返還標的物聲請假執行，依強制執行法第4條第3項之規定，需先履行己之對待給付，此時買受人即須提前履行尚未發生之過高違約金返還義務，方得開始假執行，有失公允。
(三)若買受人為同時履行抗辯，即得免除遲延責任，亦對出賣人不公
依最高法院107年度第8次民事庭會議決議之見解，於債務人行使同時履行辯時，得溯及免除其遲延責任，惟此時違約金債權尚未發生，卻仍許其免除遲延責任，顯有不公。
(四)民法之不安抗辯權，已足以保障買受人
除民法第264條之同時履行抗辯外，民法第265條之不安抗辯權亦得衡平兩造風險及保障買受人，且如此亦可避免上開所列之有失公允事項，此時即無另行賦予買受人同時履行抗辯權之必要。
肆、結論—給考生的叮嚀
於答題時，若遇到與本件相關爭議，較佳之答題層次可如同本文之編排，可先提及實務上有爭議之部分，其次帶出本裁定之見解，帶出後可另行提及不同意見書之部分，形成肯、否兩說之層次編排，最後若能以管見作結，即可形成較佳之答題結構。
此外，考生於處理本件爭議時，若僅以實務見解為答題，需先定義經酌減後之違約金之性質為何?若仍為違約金，則請求權基礎則為不當得利，若為價金，則除依民法259條第2款及179條請求外，可直接適用同時履行抗辯，而若採違約金見解者，方需去論述同時履行抗辯權之適用範圍是否涵蓋此不當得利之請求，如此方不至答題有前後矛盾情形產生，考生務必切記。
[1]茲以本裁定之背景事實為例。
[2]參見最高法院103年度台上字第2211號民事判決。
[2]參見最高法院105年度台上字第1151號民事判決。
[4]參見最高法院109年度台上字第2591號民事判決。
[5]至於為何乃類推適用？於本裁定之鍾任賜法官協同意見書中有提及，買受人給付之價金充為違約金時，性質已變更為違約金，經酌減後，出賣人之保有乃構成不當得利，非符合民法264條第1項中之因契約互負債務，故自不得直接準用或適用民法264條同時履行抗辯之規定。
[6]參見本裁定之鄭雅萍法官不同意見書。
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