想像競合犯可否宣告輕罪保安處分?國試論壇

涉犯《組織犯罪防制條例》與《刑法》詐欺罪

1、問題意識
詐騙集團成員參加組織犯罪而進行詐騙,涉犯《組織犯罪防制條例》與《刑法》詐欺罪,
依最高法院見解應想像競合從一重論以詐欺罪,又《組織犯罪防制條例》設有強制工作之保安處分規定,
當從重論處所犯重罪(詐欺罪)之「刑罰」時,應(或得)否依其所犯輕罪(組織犯罪防制條例)一併宣告「保安處分」[1]
最高法院歷來裁判有肯定說、否定說之不同見解[2],
在大法庭新制上路後第一件大法庭案件有學者受託提出鑑定意見,亦有學界撰文提起討論,以下說明之。


2、在討論旨揭問題前,對於最高法院認為《組織犯罪條例》與《刑法》詐欺罪係成立想像競合關係,先簡要說明之
最高法院107年度台上字第1066號刑事判決認為:
(1)刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的,在於避免對於同一不法要素予以過度評價。
自然意義之數行為,得否評價為法律概念之一行為,應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、
所侵害之法益與行為間之關連性等要素,視個案情節依社會通念加以判斷。而行為人以一參與詐欺犯罪組織,並分工加重詐欺行為,
同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪,雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地,
在自然意義上非完全一致,然二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評價為一罪方符合刑罰公平原則,應屬想像競合犯。

(2)然倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數人財物,因行為人僅為一參與組織行為,
侵害一社會法益,應僅就「首次犯行」論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,而其後之犯行,
乃為其參與組織之繼續行為,為避免重複評價,當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,
而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。

(3)簡言之,本判決認為,若行為人為組織所違犯的犯罪有數罪,就無法透過參與犯罪組織罪串連在一起成立想像競合,
而應先讓參與犯罪組織罪與首次的加重詐欺罪成立想像競合,之後再與餘罪成立實質競合。


3、本文問題:將《組織犯罪條例》與《刑法》詐欺罪為想像競合,
論以《刑法》詐欺罪後,判決主文得否依輕罪之《組織犯罪條例》逕予宣告強制工作?

(1)最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定見解:肯定說
1.結論:於有預防矯治其社會危險性之必要,且符合比例原則之範圍內,由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定,一併宣告刑前強制工作。
2.理由:
(1)法官闡釋法律時,在文義射程範圍內,如有複數解釋之可能性時,應依論理解釋方法,在法律規定文義範圍內,
闡明法律之真意,以期正確妥當之適用。

(2)想像競合犯本質上為數罪,各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果,自應一併適用,
否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合,二者法律效果無分軒輊之失衡情形,
非立法者於制定刑法第55條時,所作之價值判斷及所欲實現之目的。

(3)刑罰評價對象,乃行為本身;想像競合犯係一行為觸犯數罪名,為避免對同一行為過度及重複評價,
刑法第55條前段規定「從一重處斷」。「從一重處斷」,僅限於「主刑」,
法院應於較重罪名之法定刑度內,量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分,因非屬「主刑」,
故與刑法第55條從一重處斷之規定無關,自得一併宣告。


(2)林鈺雄老師見解[3]:肯定說
1.結論:輕罪保安處分皆應(或得)宣告,不違反罪刑法定原則;重罪刑罰無法吸收輕罪保安處分。
2.理由:
(1)想像競合係屬真正競合,所有觸犯的犯罪皆已真正成立,故不但主文皆應宣告有罪(羅列罪名之釐清功能),
且輕罪之法律效果,對於想像競合之主文宣告並非毫無作用。

(2)從文義解釋、體系解釋、目的解釋可知,想像競合於法理上及立法上皆不採「(絕對的)吸收原則」,
而是採取結合已成立之不同刑法規定的「結合原則」,我國刑法體例上將觸犯數罪名真正競合之想像競合與實質競合,
一併納人總則編「第七章數罪併罰」,亦表明此立法意旨。僅在立法明示範圍内(刑法、55前段),
始例外採取「限制吸收」給予特別優惠,其餘已經成立之輕罪法律效果皆應回歸結合原則/併罰規則而不在限制吸收範圍。

(3)想像競合不是要讓行為人只因多觸犯了一個重罪,所以就得到概括豁免輕罪所有效果的額外好處。

(3)許恆達老師見解[4]:否定說
1.結論:認為在我國現行法架構下,應否定想像競合的輕罪封鎖作用可及於強制工作,才能符合罪刑法定主義的基本立場;
但未來修法應本於宣告強制工作始符合罪刑相當原則之立論,立法承認輕罪的各項制裁選項均有封鎖作用,得於想像競合關係發生時一併宣告。

2.理由:
(1)想像競合應構成數罪,一行為成立數罪名,而從重罪處斷,這是立法者採取吸收原則的立法選擇。
輕罪制裁雖然被吸收,但畢竟仍構成犯罪,為求衡平,且讓輕罪不法∕罪責也能充分展現於科刑,達成罪刑相當原則,
學理發展出釐清功能與封鎖作用,使輕罪仍可影響重罪科刑,此亦為採取吸收原則下的衡平處理方式。

(2)若涉及非屬本刑下限的其他制裁,若無法定明文時,無從辨識立法者政策意旨,要承認其封鎖作用,
亦即例外地採取結合原則,必須有明文規範始得為之,否則應認為立法者透過刑法第55條前段的吸收原則,輕罪的其他制裁效果不再獨立處斷。

(3)構成想像競合的數罪,無從再獨立依其分則制裁内容科處行為人,必須有明文規範,才能確認競合之後的法律效果。
依我國刑法典明文,輕罪科刑下限的封鎖作用已有明文,若擴張適用至非屬本刑下限的輕罪其他制裁內容,
已經超出刑法第55條但書的字義界限,屬於逾越但書字義、且效果上不利行為人的類推適用,違反罪刑法定主義。


4、結語(代結論)
雖然大法庭正確意識到,解釋∕類推的界限在於法律條文的「文義射程」,卻將原始論罪條文中的制裁規定,
直接當作想像競台後法律效果的法定依據,不再質疑刑法第55條的文義射程是否包括輕罪的沒收與保安處分,
這種論點已明顯忽視刑法第55條的功能,恐已違反類推禁止適用原則,而類推禁止適用原則來自罪刑法定主義,
為大法官承認為憲法第8條的保障範圍,既然罪刑法定主義具有憲法效力,未來應考慮讓本號裁定進入裁判憲法審查的處理流程,
方能具體導正本裁定中違反憲法意旨的法律適用效果,法務部並應儘早提出刑法第55條的修正草案,
納入輕罪没收與保安處分的封鎖作用明文,才是解決爭議的辦法。


[1]《組織犯罪防制條例》第3條規定:
Ⅰ發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者,處三年以上十年以下有期徒刑,得併科新臺幣一億元以下罰金;
參與者,處六月以上五年以下有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者,得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分,犯前項之罪者,加重其刑至二分之一。

Ⅱ犯第一項之罪者,應於刑之執行前,令入勞動場所,強制工作,其期間為三年。

Ⅲ前項之強制工作,準用刑法第九十條第二項但書、第三項及第九十八條第二項、第三項規定。(下略)

[2]108年度台上字第337號刑事判決採肯定說,108年度台上字第1908號判決則採否定說。

[3]林鈺雄,〈想像競合犯可否宣告輕罪保安處分–最高法院108年度台上大字地2306號案件定意見書〉,
《月旦法學雜誌》,第299期,2020年04月。

[4]許恒達,〈強制工作與想像競合封鎖作用的法定前提:兼評最高法院108年台上大字第2306號刑事裁定〉,
《月旦法學雜誌》,第299期,2020年04月。

 

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